Wymogi ostrożnościowe dla CASP według MiCA - praktyczny handbook

Zgodnie z motywem 80. rozporządzenia MiCA – by zapewnić odpowiedni poziom ochrony konsumentów, dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów (CASP) powinni spełniać określone wymogi ostrożnościowe, powiązane z wysokością posiadanych przez nich kapitałów. Wymogi te, w oryginalnym angielskim brzmieniu określane jako prudential requirements, odnoszą się do zarządzania ryzykiem finansowym i mają na celu zapewnienie, że CASP dysponuje odpowiednimi kapitałami na wypadek sytuacji kryzysowych, strat operacyjnych lub innych zdarzeń, które mogłyby zagrozić stabilności dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów.

Realizując tę ideę, unijny ustawodawca wprowadził w art. 67 MiCA konkretne wymogi dotyczące zabezpieczeń ostrożnościowych, nakładając na CASP obowiązek utrzymywania odpowiednich środków finansowych przez cały okres prowadzenia działalności („w każdym czasie”). Oznacza to, że dostawca usług w zakresie kryptoaktywów musi nieustannie monitorować swoją sytuację finansową – nie wystarczy spełniać tych wymogów jedynie na moment składania wniosku o zezwolenie.

Z perspektywy nadzorców fundusze ostrożnościowe pełnią funkcję poduszki finansowej, która ma chronić klientów i rynek na wypadek problemów finansowych CASP. ESMA w swoich stanowiskach podkreśla, że celem jest zapewnienie podobnego poziomu bezpieczeństwa jak w tradycyjnych instytucjach finansowych o zbliżonych funkcjach​.

Jak w praktyce ustalić obowiązkowy poziom kapitału dla CASP?

Niezależnie od sytuacji finansowej danego CASP oraz tego, czy jest to podmiot nowy, czy już funkcjonujący na rynku, rozporządzenie MiCA zawsze przewiduje stałe minimalne wymogi kapitałowe, których spełnienie warunkuje uzyskanie zezwolenia i prowadzenie działalności.

Określone są one "na sztywno" w podziale na "klasy" w zależności od rodzaju świadczonych usług. Taki podział wynika z poziomu ryzyka rosnącego proporcjonalnie do zakresu świadczonych przez CASP usług - im więcej usług CASP oferuje - tym wyższy kapitał musi utrzymywać w ramach zabezpieczeń ostrożnościowych.

Owe minimalne wymogi, ustanowione w Załączniku IV do rozporządzenia, wynoszą odpowiednio:

• W Klasie 1 – 50 000 EUR: i dotyczą podmiotów świadczących usługi takie jak wykonywanie zleceń, plasowanie kryptoaktywów, usługi transferu, przyjmowania i przekazywania zleceń, a także doradztwa lub zarządzania portfelem kryptoaktywów​.
• W Klasie 2 – 125 000 EUR: i dotyczą z kolei podmiotów     świadczących usługi klasy 1 oraz dodatkowo usługi przechowywania i administrowania kryptoaktywami dla klientów, wymiany kryptoaktywów na waluty fiat lub na inne kryptoaktywa​.
• W Klasie 3 – 150 000 EUR: i dotyczą podmiotów uprawnionych do świadczenia usług klasy 2, które dodatkowo prowadzą platformę obrotu kryptoaktywami (np. giełdę)​.

Warto w tym miejscu podkreślić, że powyższe minimalne wymogi kapitałowe należy traktować wyłącznie jako punkt wyjścia. W praktyce bowiem wysokość wymaganego kapitału może okazać się wyższa – szczególnie, gdy działalność podmiotu generuje istotne koszty operacyjne.

Wynika to faktu, że MiCA - oprócz kapitałów minimalnych - ustanawia również wskaźnik służący do ustalenia indywidualnych kwot zabezpieczenia ostrożnościowego, tj. jedną czwartą (25%) stałych kosztów pośrednich (fixed overheads), które CASP poniósł lub planuje ponieść.

Sposób obliczenia tej wartości różni się w zależności od sytuacji CASP:

• Dla CASP,  który prowadzi już działalność od co najmniej jednego roku:  Podstawą obliczeń będą rzeczywiste dane finansowe, wynikające z zatwierdzonego rocznego sprawozdania finansowego za poprzedni rok działalności.
• Dla nowego CASP, który dopiero rozpoczyna działalność: Wartość stałych kosztów ustala się na podstawie realistycznych prognoz finansowych na pierwsze 12 miesięcy działalności, które CASP musi załączyć do wniosku o zezwolenie.

Aby zatem ustalić dokładną wysokość obowiązkowego zabezpieczenia kapitałowego, CASP musi wpierw prawidłowo obliczyć wysokość swoich stałych kosztów pośrednich.

Zgodnie z art. 67ust. 3 MiCA, CASP oblicza stałe koszty pośrednie na podstawie swoich rocznych kosztów operacyjnych, które wynikają ze stosowanych przez niego standardów rachunkowości (lub, jak wspomniano, z prognoz finansowych dla nowo powstałych CASP). Z całkowitych kosztów operacyjnych należy następnie odjąć następujące pozycje:

- premie pracownicze oraz inne wynagrodzenia uzależnione od osiągnięcia zysku netto,

- udziały pracowników, dyrektorów lub wspólników w zyskach,

- wszelkie inne uznaniowe składniki wynagrodzenia, które nie mają stałego charakteru,

- jednorazowe (nieregularne) wydatki związane z działalnością nadzwyczajną (np. jednorazowe inwestycje w wyposażenie).

Po odjęciu tych pozycji uzyskana wartość stanowi rzeczywistą podstawę do obliczenia wymogu kapitałowego, wynoszącego jedną czwartą (25%) tak określonych stałych kosztów pośrednich.

W ten sposób MiCA zapewnia, że wymóg kapitałowy będzie realistycznie odpowiadał codziennej, stałej bazie kosztowej działalności CASP – nie uwzględniając jednorazowych lub uznaniowych wydatków, które mogłyby zawyżyć ten poziom.

Coroczny przegląd tego wskaźnika oznacza, że CASP muszą co najmniej raz do roku aktualizować wyliczenie 1/4 kosztów stałych na podstawie najświeższych zatwierdzonych sprawozdań finansowych. Po zamknięciu roku obrotowego i badaniu sprawozdań, firma kalkuluje nową wartość wymaganego kapitału ostrożnościowego na kolejny okres. Jeśli wartość ta przekracza dotychczas utrzymywane minimum (np. wskutek wzrostu kosztów operacyjnych w poprzednim roku), CASP zobowiązany będzie zwiększyć swoje zabezpieczenie własne odpowiednio, aby nadal spełniać wymóg „wyższej z kwot”.

Oznacza to, że:

CASP (zarówno nowy, jak i prowadzący dotychczas działalność) nie może poprzestać na ustaleniu zabezpieczenia ostrożnościowego wedle kwot wskazanych w Załączniku IV – zawsze musi przeprowadzić stosowne wyliczenia i porównać ich wynik, wybierając kwotę wyższą. Tym samym rozporządzenie MiCA gwarantuje, że poziom kapitału adekwatnie odzwierciedla rzeczywistą skalę i ryzyko działalności.

CASP rozpoczynające działalność powinny szczegółowo przygotować swoje prognozy kosztowe, aby prawidłowo ustalić poziom wymaganego kapitału.

Rozporządzenie MiCA jasno wskazuje, że wysokość zabezpieczenia kapitałowego ma realistycznie odzwierciedlać skalę planowanych operacji biznesowych – nie pozwalając CASP na ograniczenie się wyłącznie do minimalnych kwot kapitałowych, jeżeli prognozowana skala ich działalności będzie znacząco większa.

Dla nowego CASP istotne jest, że musi oprzeć wyliczenie kosztów stałych na realistycznych prognozach ujętych we wniosku o wydanie zezwolenia. Jeżeli prognozowane koszty są wysokie, minimalny kapitał (np. 125 tys. EUR) może okazać się niewystarczający – obowiązkowe będzie zastosowanie wyższej kwoty, czyli 25% planowanych kosztów.

Forma zabezpieczenia ostrożnościowego

Opisany wyżej mechanizm powoduje, że zabezpieczenie ostrożnościowe CASP rośnie wraz z rozwojem działalności – dzięki temu dynamicznie rosnąca firma nie będzie funkcjonowała w oparciu jedynie o minimalny, często niewystarczający kapitał. Co więcej, wymóg ten jest ciągły („at all times”), czyli CASP musi pilnować odpowiedniego poziomu funduszy nie tylko przy starcie działalności, ale także przez cały okresfunkcjonowania na rynku.

MiCA wskazuje, żewymagane zabezpieczenie ostrożnościowe może przyjąć jedną z dwóch form lub ich kombinację:

• fundusze  własne (own funds)  – czyli kapitał, którym CASP samodzielnie dysponuje, lub
• polisę  ubezpieczeniową (lub porównywalną gwarancję finansową).

Fundusze własne CASP - czym są i jakie są ich praktyczne implikacje?

Zgodnie z art. 67 ust. 4 lit. a MiCA, fundusze własne (own funds) muszą być instrumentami zaliczanymi do tzw. kapitału podstawowego Tier 1 (CET1), zgodnie z unijnym rozporządzeniem CRR (575/2013).

W praktyce oznacza to, że kapitałem własnym, akceptowanym przez regulatora, może być przede wszystkim:

• wpłacony kapitał zakładowy (środki pieniężne wniesione przez udziałowców),
• kapitał zapasowy (np. agio emisyjne – nadwyżka ceny emisyjnej ponad wartość nominalną akcji),
• zatrzymane zyski (nieprzeznaczone na dywidendy),
• inne instrumenty spełniające kryteria art. 26–30 CRR, np. akcje zwykłe (które muszą być w pełni opłacone, dostępne do pokrycia strat i nieobciążone żadnymi zobowiązaniami).

Już na poziomie definicji wyeliminowane są pewne formy aktywów uznawane za trudniej dostępne – np. wartość marki czy oprogramowania własnego firmy nie może liczyć się do funduszy własnych, bo nie da się z nich pokryć zobowiązań w razie potrzeby. To samo dotyczy przyszłych zysków czy podatkowych aktywów – nie można ich zaliczyć do kapitału ostrożnościowego CASP. Tak więc MiCA wprowadza filtr jakościowy: środki ostrożnościowe mają być utrzymywane w formach płynnych i bezwarunkowych.

Przykładowo, gotówka na rachunku bankowym jest dostępna od razu – to forma idealna. Lokata 12-miesięczna bez możliwości zerwania – formalnie środki są na koncie bankowym (bez ryzyka kredytowego), więc kapitał jest zachowany, ale nie można go użyć przez rok. Nadzorca mógłby uznać, że taka forma czasowo ogranicza dostępność funduszy własnych i np. zalecić utrzymywanie części kapitału w formie krótkoterminowej lub natychmiastowo dostępnej. Obligacje skarbowe są płynne, ale w skrajnym przypadku gdyby spółka trzymała kapitał w obligacjach egzotycznego kraju o niskiej płynności, znów pojawia się pytanie dostępności – regulator może wtedy żądać bardziej konserwatywnego podejścia.

Wartość takiego kapitału musi być pomniejszona zgodnie z art. 36 CRR (oznacza to, że CASP musi odliczyć np. aktywa niematerialne, straty finansowe, odroczone aktywa podatkowe czy posiadane udziały w innych podmiotach finansowych). MiCA jednoznacznie zabrania także stosowania ulg progowych z art. 46 i 48 CRR (które pozwalają instytucjom finansowym na pomijanie przy odliczeniach części aktywów, jeśli ich wartość nie przekracza pewnych progów procentowych). Innymi słowy, CASP muszą dokonywać wszystkich odliczeń w pełnej wysokości, bez żadnych wyjątków. W rezultacie fundusze własne CASP muszą mieć charakter najwyższej jakości, "twardego" kapitału.

Warto przy tym nadmienić, że kapitał własny nie podlega obowiązkowi separacji od innych środków firmy, bo jest częścią jej majątku.

‍Akceptowalna forma funduszy własnych:

Definicja funduszy własnych jest skomplikowana i odnosi się do regulacji CRR – w praktyce, w szczególności dla startupów, najbezpieczniej interpretować ją jako wymóg utrzymywania określonej kwoty aktywnie dostępnych środków pieniężnych stanowiących aktywa spółki na rachunkach bankowych lub innych szybko zbywalnych aktywów finansowych wchodzących w skład kapitału własnego spółki (np. obligacje skarbowe).

Kryptoaktywa nie są dopuszczalne jako fundusze własne – są one traktowane jako aktywa o zbyt dużym ryzyku lub wartości niematerialne, które muszą zostać odliczone od kapitałów.

Środki powinny mieć swoje formalne odzwierciedlenie w kapitale zakładowym lub zapasowym – czyli najlepiej, aby pochodziły od udziałowców w formie wpłat gotówkowych na kapitał. Pożyczka komercyjna nie jest dopuszczalna (generuje zobowiązania), natomiast pożyczka podporządkowana spełniająca szczególne wymogi Tier 1 (np. bez terminu zwrotu, podporządkowana względem innych wierzycieli i podlegająca absorpcji strat jak kapitał) mogłaby być potencjalnie uznana, wymaga to jednak stosownej strukturyzacji.

Dostępność i miejsce przechowywania środków:

Kapitał własny jako zabezpieczenie ostrożnościowe oznacza, że środki są w pełnej dyspozycji spółki i mogą być natychmiast wykorzystane na pokrycie strat lub zobowiązań, bez udziału pośredników.

MiCA nie wymaga formalnego zamrożenia tych środków na odrębnym rachunku. Środki własne CASP nie muszą być również przechowywane na osobnym, specjalnie oznaczonym rachunku (w przeciwieństwie do środków klientów, które mają wyraźne wymogi separacji).  Zalecana jest jednak dobra praktyka ostrożnościowa polegająca na utrzymywaniu środków odpowiadających minimalnemu wymogowi kapitałowemu na wydzielonym subkoncie lub rachunku bankowym. Pozwala to łatwiej spełnić wymóg ciągłego monitorowania funduszy własnych, zgodnie z wytycznymi ESMA dotyczącymi monitorowania i planowania zabezpieczeń ostrożnościowych.

Środki te mogą być użyte w razie potrzeby pokrycia strat nadzwyczajnych, taka jest też ich istota – jednak wtedy CASP musi niezwłocznie uzupełnić brakującą kwotę, aby nadal spełniać wymóg.

Choć MiCA nie nakłada obowiązku przechowywania kapitału minimalnego na specjalnym rachunku, projekt RTS ESMA wymaga, by w trakcie procesu zezwoleniowego CASP przedstawił oficjalny dokument bankowy potwierdzający zdeponowanie wymaganej kwoty (w przypadku pokrycia wymaganych kapitałów środkami pieniężnymi). Oznacza to, że na moment składania wniosku pieniądze muszą znajdować się na rachunku firmowym lub depozytowym i być potwierdzone oficjalnym zaświadczeniem bankowym. W praktyce zezwoleniowej, również w Polsce, wymagane jest przedłożenie zaświadczenia o stanie rachunku spółki.

W praktyce organy nadzoru będą oczekiwały, że CASP będzie ciągle monitorował poziom swoich funduszy własnych i zapewniał ich płynność – tj. że środki nie będą inwestowane w sposób ograniczający szybki dostęp (np. inwestycje długoterminowe, nieruchomości, czy ryzykowne instrumenty finansowe). Choć nie ma formalnego obowiązku wydzielania tych środków, dobrą praktyką jest ich wewnętrzna identyfikacja i utrzymywanie w formie łatwo dostępnej (np. środki pieniężne, lokaty krótkoterminowe).

CASPy zobligowane są do posiadania wewnętrznej polityki monitorowania i zarządzania tym kapitałem – np. poprzez regularne raportowanie zarządu dotyczące poziomu i formy tych środków. Wytyczne ESMA (projekt RTS do art. 62(5) MiCA) wymagają, by wniosek licencyjny zawierał opis polityk i procedur planowania i monitorowania wymogów ostrożnościowych​.

Podsumowując, CASP powinien traktować fundusze własne jako „twardy”, konserwatywny bufor finansowy, najlepiej w postaci środków na rachunku lub innej płynnej formy, która gwarantuje możliwość szybkiego pokrycia ewentualnych strat lub zobowiązań wobec klientów. MiCA nie nakłada sztywnych zakazów co do operacyjnego użycia funduszy własnych, lecz przez mechanizm minimalnych wymogów kapitałowych wymusza ostrożność. CASP może dysponować swoimi środkami – opłacać koszty, pokrywać straty, inwestować nadwyżki – o ile równocześnie zapewnia, że wymagana kwota pozostaje dostępna. Tym samym swoboda jest ograniczona koniecznością ciągłego spełniania norm ostrożnościowych. Oznaczato, że bieżące wydatki lub inwestycje nie mogą uszczuplić funduszy własnych poniżej wymaganego progu. W praktyce, jeśli spółka korzysta z kapitału własnego do opłacania kosztów (np. wynagrodzeń,czynszu itp.), musi na bieżąco monitorować poziom kapitałów i w razie groźby spadku poniżej wymogu – uzupełnić środki (np. poprzez dopłaty od udziałowców lub akcjonariuszy). Zalecenia ESMA i EBA oraz praktyka rynkowa wskazują, że najlepszym podejściem jest utrzymywanie funduszy ostrożnościowych w formie wysoce płynnej i odseparowanej od środków bieżących (np. na dedykowanym koncie lub w bezpiecznych papierach wartościowych)​

Polisa jako alternatywa

Alternatywnie do kapitału własnego CASP może utrzymywać równoważne zabezpieczenie w postaci polisy ubezpieczeniowej obejmującej swoim zakresem całą Unię Europejską (rynki, na których działa CASP) albo poręczenia/gwarancji udzielonej przez uprawniony podmiot (np. bank lub firmę inwestycyjną)​.

Taka polisa/gwarancja musi spełniać ściśle określone kryteria jakościowe: mieć minimalny okres obowiązywania co najmniej 1 roku, okres wypowiedzenia nie krótszy niż 90 dni, być wystawiona przez podmiot posiadający zezwolenie na działalność ubezpieczeniową (zgodnie z prawem UE lub krajowym) i będący podmiotem trzecim wobec CASP​. Wymóg „podmiotu zewnętrznego” oznacza, że CASP nie może ubezpieczyć się samodzielnie ani poprzez podmiot powiązany – musi to być niezależny ubezpieczyciel lub gwarant, co zapobiega obchodzeniu wymogu kapitałowego przez grupy kapitałowe.

Co istotne, zakres polisy ubezpieczeniowej również został zdefiniowany w MiCA. Polisa musi pokrywać ryzyko wystąpienia szerokiego katalogu zdarzeń związanych z działalnością CASP, m.in.: utraty dokumentów, wprowadzenia klientów w błąd (misrepresentation), czynów lub zaniechań naruszających obowiązki prawne lub regulacyjne (w tym obowiązek uczciwego, profesjonalnego działania wobec klientów oraz obowiązki dot. poufności), zaniedbań w ustanowieniu odpowiednich procedur (np. zapobiegania konfliktom interesów), strat spowodowanych awarią systemów lub zakłóceniami działalności, a także – jeśli model biznesowy to obejmuje – rażących błędów w zabezpieczeniu kryptoaktywów lub środków klientów​.

Dodatkowo polisa powinna obejmować odpowiedzialność cywilną CASP wobec klientów za czynności, o których mowa w art. 75 ust. 8 MiCA (np. odpowiedzialność za szkody w przypadku naruszenia obowiązków wobec klienta)​. W praktyce zakres ten przypomina kompleksowe ubezpieczenie od odpowiedzialności zawodowej (Professional Indemnity Insurance) poszerzone o specyfikę działalności w zakresie kryptoaktywów.

Warto zauważyć, że jeśli CASP zdecyduje się spełnić wymogi ostrożnościowe poprzez polisę ubezpieczeniową, to faktycznie nie musi zamrażać równowartości tej kwoty w kapitale własnym. Taka polisa (spełniająca kryteria MiCA co do minimalnej sumy, okresu ważności, zakresu ryzyk etc.) może pokryć wymagane 25% kosztów stałych lub kwotę minimalnego kapitału​. W takim przypadku środki finansowe CASP, które inaczej musiałyby być utrzymywane jako kapitał, są zwolnione do użytku operacyjnego. Jednak należy pamiętać, że polisa chroni głównie przed określonymi zdarzeniami (np. roszczenia klientów z tytułu błędów, zaniedbań, utraty dokumentów itp.​), a nie zwykłymi stratami biznesowymi czy spadkiem przychodów. Dlatego, nawet przy posiadaniu polisy, firma i tak powinna posiadać pewien minimalny własny kapitał bazowy. Zresztą MiCA wymaga minimalnego kapitału zakładowego choćby w wysokości potrzebnej do założenia spółki (np. w formie spółki z o.o. lub akcyjnej zgodnie z prawem krajowym) – trudno wyobrazić sobie podmiot z licencją CASP całkowicie pozbawiony własnego kapitału i polegający wyłącznie na ubezpieczeniu. W praktyce zatem ubezpieczenie może uzupełniać fundusze własne i zmniejszać wymagany ciężar kapitałowy (co jest szczególnie pomocne dla mniejszych podmiotów​, ale nie oznacza pełnej rezygnacji z utrzymywania środków ostrożnościowych przez samego dostawcę.

Zalety i ryzyka – fundusze własne vs polisa/gwarancja

Utrzymywanie kapitału własnego jako zabezpieczenia zapewnia natychmiastową dostępność środków w razie potrzeby pokrycia strat lub zobowiązań – środki te są w dyspozycji spółki i mogą być użyte bez pośredników. Brak jest także ryzyka niewypłacalności strony trzeciej – kapitał jest częścią aktywów CASP.

Wadą jest natomiast wysoki koszt kapitałowy – środki własne muszą pochodzić od udziałowców (wpłaty nakapitał) lub z zysków zatrzymanych, co oznacza praktyczne zamrożenie znacznej kwoty, która mogłaby inaczej finansować rozwój biznesu. Dla startupów wymóg np. 125 tys. EUR kapitału początkowego może stanowić barierę wejścia, a dla większych podmiotów wzrost kosztów stałych będzie wymagał sukcesywnego podnoszenia kapitałów. Ponadto kapitał ten podlega ryzyku operacyjnemu spółki – jeżeli CASP poniesie stratę finansową, środki te mogą się skurczyć i spółka będzie musiała je uzupełnić, by spełniać wymóg regulacyjny.

Z kolei polisa ubezpieczeniowa lub gwarancja pozwala uwolnić spółkę od konieczności utrzymywania pełnej kwoty w gotówce – zabezpieczenie zapewnia ubezpieczyciel lub gwarant. Może to być atrakcyjne dla podmiotów, które wolą zapłacić roczną składkę ubezpieczeniową zamiast blokować duży kapitał. Rozwiązanie to dywersyfikuje ryzyko – ewentualne roszczenia pokrywa ubezpieczyciel (do sumy gwarancyjnej), co chroni płynność spółki wrazie np. pozwów od klientów czy incydentów objętych polisą. Jednakże wiąże się to z kosztem stałym (składką) oraz ryzykiem dostępności takiej polisy na rynku.

W obecnej praktyce może być trudno znaleźć ubezpieczyciela skłonnego objąć tak szeroki zakres ryzyk dla sektora krypto– branża ubezpieczeniowa podchodzi ostrożnie do ryzyk kryptowalutowych i takich produktów może być niewiele​. 

Również koszt składki może okazać się wysoki, zwłaszcza dla startupów bez historii działalności. Dodatkowe ryzyka to możliwość wypowiedzenia lub nieodnowienia polisy – CASP musi pilnować, by polisabyła zawsze aktualna, bo jej utrata grozi niespełnieniem wymogu kapitałowego. Warunek 90-dniowego okresu wypowiedzenia daje czas na reakcję, ale i tak spółka musiałaby w razie utraty ubezpieczenia niezwłocznie zastąpić je innym zabezpieczeniem (np. uzupełnić kapitał własny), aby nie naruszyć art. 67 ust. 1. W przypadku gwarancji bankowej należy również uwzględnić ryzyko kredytowe gwaranta – choć przy założeniu, że jest to licencjonowany bank/inwestycyjna firma o solidnej kondycji, ryzyko to jest ograniczone. 

Podsumowując, w praktyce większość CASP może zdecydować się na spełnienie wymogu poprzez fundusze własne, jako rozwiązanie prostsze i pewniejsze regulacyjnie. Polisa/gwarancja pozostanie opcją alternatywną, potencjalnie atrakcyjną dla większych podmiotów lub spółek chcących odciążyć bilans, o ile rynek ubezpieczeń wypracuje odpowiednie produkty. Należy pamiętać, że niezależnie od wybranej formy lub kombinacji, łącznie zabezpieczenia muszą pokrywać pełną wymaganą kwotę (wyższą z: załącznik IV vs1/4 kosztów).

Organy nadzoru będą oceniać adekwatność przyjętej formy. Możliwe jest również przejściowe łączenie – np. częściowe pokrycie wymogu kapitałem własnym, a częściowe polisą – co może obniżyć koszty, ale komplikuje zapewnienie ciągłego spełnienia wymogu (wymaga monitorowania obu komponentów).

Wnioskowanie o zezwolenie a działalność bieżąca

Zgodnie z MiCA wniosek o zezwolenie CASP musi zawierać dowód spełnienia wymogów ostrożnościowych (kapitałowych)​. Aby ujednolicić praktykę, ESMA przygotowała projekt RTS określający szczegółową listę informacji i dokumentów w tym zakresie.

Zgodnie zopublikowanym draftem RTS (art. 3) wnioskodawca CASP musi przedstawić m.in.​:

• opis  przyjętego zabezpieczenia ostrożnościowego zgodnego z art. 67, w tym kwotę  zabezpieczenia utrzymywaną na dzień wniosku i założenia leżące u podstaw jej wyliczenia;
• rozbicie kwoty na część  pokrytą funduszami własnymi i część pokrytą polisą/gwarancją (jeśli dotyczy)​;
• projekcje  finansowe na 3 lata działalności obejmujące planowane wymagane zabezpieczenia (tj. prognozę wysokości wymogu kapitałowego w oparciu o przewidywane koszty i rozwój biznesu) wraz z założeniami i scenariuszami stresowymi – w tym oczekiwana liczba klientów, wolumen transakcji, maksymalna kwota kryptoaktywów  pozostających pod powiernictwem​ (jeśli dotyczy);
• jeśli wnioskodawca już prowadzi działalność operacyjną (np. był wcześniej nielicencjonowanym podmiotem), powinien dołączyć sprawozdania finansowe za ostatnie 3  lata (jeśli są, to z badaniem biegłego)​;
• polityki i procedury monitorowania wymogu ostrożnościowego – czyli wewnętrzne dokumenty opisujące, jak firma będzie planować i kontrolować utrzymanie kapitału (np. polityka zarządzania kapitałem)​;
• dowody spełnienia wymogu na moment aplikacji, w szczególności:
   
  • w przypadku funduszy  własnych: szczegółowe wyliczenie wymaganej kwoty i sposobu jej kalkulacji, a jeśli sprawozdania finansowe nie były badane – zaświadczenie właściwego krajowego organu nadzoru o wysokości posiadanych funduszy (to dot. istniejących firm bez audytu)​; a dla nowo tworzonych podmiotów – zaświadczenie  z banku potwierdzające depozyt środków na rachunku na wymaganą kwotę​;
   
  • w przypadku polisy  ubezpieczeniowej/gwarancji: dane identyfikacyjne ubezpieczyciela/gwaranta (nazwa,      siedziba, organ zezwalający) oraz kopia polisy/gwarancji zawierającej  wszystkie elementy wymagane przez art. 67 ust. 5 i 6 MiCA​. Jeśli polisa nie jest jeszcze aktywna, może to być kopia umowy przedwstępnej z ubezpieczycielem, zawierającej wymagane warunki.

Z powyższego wynika,że organy nadzoru (np. KNF) będą oczekiwać bardzo konkretnych dokumentów potwierdzających posiadanie kapitału: wyciąg/zaświadczenie bankowe oraz – o ile dotyczy – kopię polisy ubezpieczeniowej. W przypadku funduszy własnych na etapie wniosku zwykle wystarczy potwierdzenie bankowe i zestawienie kapitałów (zwłaszcza dla nowej spółki). Warto również dołączyć np. uchwałę wspólników o pokryciu straty lub dopłatach, jeśli kapitał był uzupełniany tuż przed złożeniem wniosku. Ogólnie, dokumentacja powinna daćnadzorcy pełny obraz jak wymóg będzie spełniany od pierwszego dnia działalności. 

Coroczny przegląd wymogu – MiCA (art. 67 ust. 1lit. b) wskazuje, że próg 1/4 kosztów stałych podlega annual review. Odpowiedzialność za to spoczywa na CASP i organach nadzoru. CASP powinien co roku, po sporządzeniu rocznego sprawozdania finansowego, przeliczyć swoje koszty stałe i ustalić nowy wymóg kapitałowy na kolejny rok. Organy nadzoru mogą z kolei wymagać corocznego raportowania spełnienia wymogu –np. w formie dorocznego sprawozdania lub w ramach okresowych meldunków ostrożnościowych. Europejski Urząd Nadzoru (EBA) opracowuje już wytyczne dotyczące raportowania danych o CASP dla nadzorów krajowych​, co zapewne obejmie wskaźniki kapitałowe.  

W praktyce KNF może zażądać od licencjonowanego CASP np. corocznego oświadczenia o wysokości funduszy własnych i wyliczenia wymogu 1/4 kosztów (podobnie jak wymaga się od krajowych instytucji płatniczych informacji o kapitale).

Jeśli w wyniku przeglądu rocznego okaże się, że fundusze własne spadły poniżej wymogu (np. wskutek straty finansowej zwiększającej koszty a obniżającej kapitał), CASP powinien niezwłocznie notyfikować ten fakt organowi i przedstawić plan przywrócenia zgodności – choć MiCA wprost tego nie artykułuje, wynika to z ogólnych obowiązków nadzorczych (nienadzorowane naruszenie wymogów kapitałowych mogłoby skutkować sankcjami, z cofnięciem zezwolenia włącznie). Standardem będzie raczej, że CASP nie dopuści do takiej sytuacji, pilnując zawczasu dokapitalizowania. Brak spełnienia wymogu z art. 67 stanowiłby naruszenie warunków prowadzenia działalności, co może skutkować środkami nadzorczymi przewidzianymi w MiCA (kary pieniężne, nakazy uzupełnienia kapitału, a w skrajnym razie zawieszenie lub cofnięcie zezwolenia – odpowiednie przepisy sankcyjne znajdują się w Tytule VII MiCA).

Rekomendacje praktyczne (handbook) dla CASP w Polsce

Na podstawie powyższych wymogów i wytycznych przedstawiamy zestaw praktycznych rekomendacji dla podmiotów planujących uzyskać zezwolenie CASP w Polsce, dotyczących organizacji kapitału, wykorzystania środków, polityk wewnętrznych oraz przygotowania wniosku o wydanie zezwolenia. Celem jest zapewnienie, że startup CASP spełni wymogio strożnościowe efektywnie i bez opóźnień, a także będzie potrafił je utrzymać w toku działalności.

Organizacja środków na start

• Ustal wymóg kapitałowy na etapie planowania – Przed złożeniem wniosku dokładnie określ, jaka kwota zabezpieczenia ostrożnościowego będzie wymagana dla Twojego modelu biznesowego. Sprawdź, jaka klasa usług Cię obejmuje (załącznik IV) i oszacuj 25% prognozowanych kosztów rocznego działania. Przyjmij jako cel kwotę wyższą z tych dwóch wielkości i zaplanuj pozyskanie kapitału co najmniej na tym poziomie. Dla bezpieczeństwa warto zaplanować nieco wyższy kapitał niż minimum, aby mieć bufor (np. 10–20% zapasu), zwłaszcza jeśli prognozy kosztów mogą się zmienić.
• Zapewnienie  finansowania przez inwestorów/udziałowców – Zorganizuj środki na wymagany kapitał od  obecnych lub nowych udziałowców. Najlepiej, aby środki te trafiły do spółki jako wkład na kapitał zakładowy lub kapitał zapasowy (agio) – dzięki temu jednoznacznie stają się funduszami własnymi. Pamiętaj, że minimalny kapitał zakładowy sp. z o.o. (5 tys. zł) czy S.A. (100 tys. zł) może być niższy od wymogu MiCA, więc konieczne jest wniesienie nadwyżki na kapitał zapasowy. Unikaj finansowania wymogu kapitałowego długiem (kredytem czy pożyczką) – pożyczone środki nie zwiększają funduszy własnych netto (pojawi się zobowiązanie), więc nie spełnią wymogu. Zalecaną praktyką jest uchwała wspólników podwyższająca kapitał zakładowy do kwoty zbliżonej do wymogu lub wniesienie dopłat do kapitału rezerwowego.
• Depozyt  środków na rachunku bankowym – Zgromadzony kapitał ulokuj na rachunku bankowym spółki w Polsce. Uzyskaj zaświadczenie z banku potwierdzające stan konta i dostępność wymaganej kwoty (w PLN lub EUR). Będzie ono potrzebne jako załącznik do wniosku. Upewnij się, że kurs przeliczeniowy EUR/PLN jest aktualny – zgodnie z projektem polskiej ustawy o rynku kryptoaktywów, przeliczenia kwot w euro dokonuje się wg średniego kursu NBP z dnia poprzedzającego złożenie wniosku​. Jeśli wartość PLN może spaść, rozważ utrzymanie nieco wyższej kwoty, by w żadnym momencie nie zejść poniżej wymogu w EUR. Dokument potwierdzający środki powinien być datowany blisko dnia złożenia wniosku (np. tego samego lub dzień wcześniej), aby nie budzić wątpliwości co do aktualności.
• Opcjonalnie  rozważ polisę/gwarancję – Jeżeli z jakiegoś powodu pozyskanie pełnej kwoty kapitału jest  trudne lub kosztowne, zbadaj rynek pod kątem polisy ubezpieczeniowej spełniającej wymogi art. 67. Skontaktuj się z wyspecjalizowanymi brokerami  ubezpieczeniowymi obsługującymi sektor fintech/crypto. Sprawdź, czy są ubezpieczyciele oferujący takie polisy (min. suma na poziomie wymaganego kapitału, zakres ryzyk jak w MiCA). Przygotuj się na przedstawienie  szczegółów biznesu ubezpieczycielowi i potencjalnie wyższą składkę. Alternatywą może być gwarancja bankowa – porozmawiaj z bankiem, czy wystawi gwarancję np. spłaty zobowiązań wobec klientów do kwoty X. Jeśli zdecydujesz się na tę drogę, upewnij się, że do wniosku dołączysz dokumenty potwierdzające zawarcie umowy ubezpieczenia/gwarancji (np. podpisaną umowę warunkową)​.

 Utrzymywanie i korzystanie z kapitału ostrożnościowego

• Traktuj  wymóg kapitałowy jako „nienaruszalny” – W działalności bieżącej przyjmij konserwatywne  założenie, że kwota odpowiadająca wymogowi ostrożnościowemu nie powinna być wydatkowana na zwykłe koszty operacyjne, chyba że jest to absolutnie konieczne. Oznacza to, że planując budżet operacyjny startupu, nie licz tych środków jako dostępnych do inwestycji czy wydatków – to jest Twój bufor bezpieczeństwa. W praktyce oczywiście środki te leżą na koncie firmy i formalnie możesz je  użyć, ale każda taka decyzja powinna uwzględniać konieczność utrzymania minimalnego poziomu kapitału.
• Monitoruj  poziom funduszy własnych na bieżąco – Ustanów wewnętrznie proces (np. comiesięczny raport finansowy), w którym sprawdzane będzie, czy kapitały własne netto spółki (aktywa minus zobowiązania, czyli fundusze własne w sensie bilansowym) pozostają powyżej wymaganej  kwoty. Weź pod uwagę, że strata finansowa zmniejsza kapitał własny. Jeżeli np. ponosisz wysokie koszty marketingu w pierwszym roku i księgujesz stratę, to kapitał początkowy będzie się konsumował – obliczaj, jaka część kapitału została zużyta przez straty i ile pozostało nad  wymogiem. Dobrym zwyczajem jest ustalenie wewnętrznego progu alarmowego – np. 120% wymogu. Jeśli kapitał spadnie poniżej tej wielkości, zarząd powinien podjąć działania  zapobiegawcze (ograniczenie wydatków, poszukiwanie dodatkowego finansowania). Absolutnie nie dopuść, by fundusze własne spadły poniżej  100% wymogu.
• Reaguj na  zmiany kosztów i skali działalności – Jeśli Twój biznes rośnie szybciej niż przewidywano (więcej klientów, transakcji, pracowników), co zwykle wiąże się z wyższymi     kosztami operacyjnymi, przewiduj efekt na wymóg kapitałowy. Przegląd roczny wykonaj nie tylko pro forma po zamknięciu roku, ale również prognozuj w trakcie roku,  czy 1/4 kosztów bieżącego roku nie zapowiada się wyższa niż posiadany kapitał. Dzięki temu możesz wcześniej podjąć decyzję o np. dokapitalizowaniu spółki przez inwestorów przed końcem roku, zamiast reagować po fakcie.
• Unikaj zamrażania kapitału w aktywach niepłynnych – Kapitał ostrożnościowy powinien być gotowy do użycia, dlatego nie lokuj znacznej części tych środków w długoterminowe aktywa, które trudno szybko spieniężyć (np. sprzęt, nieruchomości, udziały innych spółek). Inwestycje tego rodzaju powiększają bilans, ale nie zwiększają funduszy własnych – a mogą utrudnić dostęp do gotówki. Jeśli już musisz dokonać większej inwestycji (np. zakup serwerów), upewnij się, że po jej dokonaniu nadal masz wystarczającą nadwyżkę płynnych środków nad wymogiem.
• Utrzymuj  środki w walucie lokalnej lub zabezpiecz ryzyko kursowe – Jeśli decydujesz się trzymać kapitał w PLN (co jest naturalne dla wydatków w Polsce), pamiętaj, że wymóg jest denominowany w EUR. W razie znaczącego osłabienia PLN wobec EUR, kwota w PLN odpowiadająca np. 125k EUR może wzrosnąć. Dlatego rozważ trzymanie części środków w EUR lub zastosowanie hedgingu, jeśli kwota jest znacząca. Możesz też przyjąć bufor kursowy – np. utrzymuj 10% więcej w PLN niż odpowiada to wymogowi po bieżącym kursie. Polskie przepisy wykonawcze określą przelicznik kursowy (najpewniej kurs NBP z określonego dnia), ale w interesie spółki jest zabezpieczyć się na wahania kursów między przeglądami.
• Polisa ubezpieczeniowa – monitoruj warunki – Jeśli korzystasz z polisy, pilnuj terminów jej obowiązywania i warunków. Co najmniej na 3 miesiące przed wygaśnięciem polisy rozpocznij proces odnowienia (albo decyzję o przejściu na kapitał własny). Upewnij się, że polisa jest zawsze opłacona (brak zapłaty składki mógłby ją unieważnić). Monitoruj też, czy działalność spółki nadal mieści się w założonych warunkach polisy (np. nie przekraczasz zadeklarowanego wolumenu operacji – niektóre polisy mogą mieć takie ograniczenia). Pamiętaj również o obowiązku  publikacji informacji o polisie na stronie internetowej – zadbaj, by była ona łatwo dostępna i aktualna (np. po odnowieniu polisy zaktualizuj daty).

‍